Una pregunta difícil: ¿riesgo de reiteración delictiva, o prisión anticipada?

Una vez que el Tribunal Supremo (a través de su magistrado instructor) se ha pronunciado, no tiene demasiada utilidad (salvo el desahogo personal al que usted tiene derecho) decir "me parece bien", o "me parece mal", o "yo habría hecho esto", porque lo que importaba saber es qué iba a hacer el instructor después de examinar la causa y oír las alegaciones de las partes, y ya lo sabemos. También sabemos (al menos es mi opinión) que la resolución ha evitado derroteros equivocados (como basar la decisión en función de declaraciones de intenciones de los acusados, o sobre razones de oportunidad política y electoral), y se ha limitado a ir resolviendo sobre los puntos marcados por la ley: si, una vez que se dio por buena la imputación de los delitos de rebelión y sedición, se aprecia o no un riesgo de fuga, de reiteración delictiva, o de destrucción de pruebas.

Creo, en cambio, que sí puede tener alguna utilidad que desde perspectivas plurales se analice jurídicamente el texto con la intención de fomentar un debate público centrado en aspectos no viscerales ni apriorísticos, que son los que generalmente se expresan con más rapidez. Mi intención no es juzgar el auto del magistrado Llarena, sino reflexionar al hilo de su argumentación sobre algo siempre tan importante como es la prisión preventiva.

Necesito hacer una precisión: es mucho más fácil analizar un auto que dictarlo. En el momento de dictarlo, hay un conjunto de consideraciones posibles que ha de ir jerarquizándose y ordenándose hasta llegar a una decisión motivada. Una vez dictado, la complejidad se reduce enormemente: se trata tan solo de analizar (jurídicamente) un texto ya perfilado, y no de tomar una decisión.

 1. La premisa: la imputación por un delito de rebelión (y sedición).

Sobre este aspecto no voy a insistir. He manifestado ya reiteradamente que la expresión "alzamiento" (violento o tumultuario) que define los delitos de rebelión y de sedición no puede identificarse con una movilización ciudadana programada y masiva, si resulta creíble que los convocantes o instigadores estaban realmente empeñados en excluir cualquier comportamiento violento o agresivo como medio de obtener la finalidad pretendida. Mi valoración es que la marca pacífica del proceso a la independencia era particularmente creíble, no sólo por la trayectoria misma de las organizaciones que la propugnan, sino sobre todo porque aparecía precisamente como una "condición de posibilidad", dado que la aparición de brotes de violencia determinaría la volatilización de toda esperanza de apoyo social mayoritario y de apoyo internacional, imprescindibles para la obtención de la independencia. Sin embargo ésta es una valoración que podría parecer excesivamente ingenua o confiada para muchos, y admito que no es ni mucho menos una aberración dejar la valoración definitiva al momento del juicio. En todo caso, sí parece claro que sin tal imputación la prisión provisional sería impensable, pues el delito de prevaricación no lleva aparejada cárcel, y el delito de malversación (que sí la lleva, pero en medida muy inferior a la rebelión/sedición) no podría seguir cometiéndose por los querellados al menos mientras no recuperasen la condición de autoridad, que ahora mismo no ostentan.

 2. La condición necesaria: el riesgo real de reiteración delictiva y la eficacia de la prisión para minimizarlo.

Descartados expresamente por el auto el riesgo de fuga y el de destrucción de pruebas, el mantenimiento de la prisión provisional dependía directamente de la apreciación de la existencia de un riesgo de reiteración delictiva.

Es muy importante advertir que no basta con una "potencialidad" o "eventualidad" de reiteración delictiva, sino que es preciso apreciar un riesgo real. La pregunta que había de resolver el magistrado instructor no era sencillamente si cabía alguna posibilidad de que Junqueras, Cuixart, Sánchez y Forn persitieran en comportamientos delictivos (y en particular si podían seguir alimentando las condiciones para que se produjera una rebelión). La pregunta era mucho más difícil, porque comporta una ponderación o comparación de bienes y males en conflicto. La pregunta era, más bien la siguiente: ¿"merece la pena" privar a estas personas (de manera irreparable) de su derecho a la libertad mientras no recaiga sentencia condenatoria? La merecería si, según apreciación del magistrado (que tiene más datos que usted y que yo sobre la mesa), el riesgo de rebelión o de sedición se incrementase de manera significativa estando estas personas en libertad, para lo cual habrá que valorar, primero, si están o no en condiciones (según pronósticos razonables) de perseverar en las conductas preliminarmente calificadas como delictivas, y segundo, si estando en prisión se reduce considerable y eficazmente la posibilidad de la reiteración de la movilización ciudadana sediciosa o rebelde.

Esta ponderación, a mi juicio imprescindible, es la que echo de menos en el auto. No digo que no se haya hecho, sino que no aparece con claridad en el texto, siendo tan decisiva como es. En él se razona de manera formalmente impecable que dado el protagonismo que tuvieron en el diseño de un proceso que incorporaba expresamente la presión ciudadana para obtener el resultado de la independencia, no basta con una proclamación de respectar en lo sucesivo los límites constitucionales, dado que de persistirse en la conducta podría llegarse a una situación de "explosión violenta" (son términos del auto) con daño irreversible, y es normal no fiarse sin más de la palabra dada en términos de defensa. Pero no aparece un juicio expreso de proporcionalidad. Esta proporcionalidad, obviamente, no puede suplantarse por deseos o prejuicios ("deben quedarse en la cárcel", o "deben salir"). Ha de referirse al nudo de la cuestión.

Los males extremos que había de sortear el magistrado instructor eran estos dos: el primero, que estas personas se vean privados injustamente de su derecho a la libertad por resultar finalmente una sentencia absolutoria (o sin condena de cárcel), lo que comportaría un sacrificio irreversible de su derecho; y el segundo mal, que su puesta en libertad contribuya de manera decisiva a que se produzca una rebelión antes de que recaiga sentencia. La rebelión es un delito de consecuencias gravísimas, y por tanto su prevención puede justificar que se extremen las cautelas en el juicio de proporcionalidad al que me he referido. Pero nunca puede llegarse al automatismo. Nunca la abstracta posibilidad de reiteración delictiva puede justificar la concreta privación de libertad antes de un juicio con todas las garantías que termine en condena firme.

En el presente caso, pues, la clave, lo difícil, estaba en razonar la convicción de que la prisión preventiva de Junqueras, Sánchez, Cuixart y Forn es una medida "eficaz" para minimizar un riesgo "cierto" de rebelión/sedición, y no obviamente por disuadir a terceros (no caben prisiones preventivas ejemplarizantes), sino porque ellos tengan alguna llave especial para accionar el proceso que no tengan otros. Y aquí, entonces, las preguntas brotan justificadamente. Yo me ceñirá a una de ellas, la que me parece más difícil:  ¿es razonable pensar que las movilizaciones ciudadanas potencialmente violentas se producirán si tales personas salen libres, y no se producirán si siguen en la cárcel? ¿Son las cuatro personas insustituibles o difícilmente sustituibles en el liderazgo de tal supuesta estrategia de alzamientos violentos? Si la respuesta es que sí, entonces la medida hay que calificarla como proporcional. Si la respuesta es que no, la medida es ineficaz, y por tanto la prisión provisional se convierte en una prisión anticipada.