¿Cuántos delitos cometió Juana Rivas? A propósito de la(s) S(S)TS de 23 abril 2021.

¿Había que condenar a Juana Rivas al doble de pena por haber retenido en España a sus dos hijos en vez de a uno solo? Cuando los retenidos son hermanos, ¿se cometen tantos delitos como hermanos son, o sólo uno por no haber cumplido su obligación de restituirlos a todos a su residencia habitual, tal y como le ordenó un Juzgado?

Recordemos los hechos. Juana Rivas vivía con su pareja y con los hijos de ambos en Italia. En mayo de 2016 se vino a España con sus dos hijos para pasar un mes con su familia, sin que su pareja pusiera objeción. Una vez aquí, en julio, interpuso una denuncia por malos tratos en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, cuya tramitación se demoró especialmente porque para su conocimiento sería competente la Justicia italiana;  y en agosto comunicó a su pareja que no iba a volver, que podía llamar a sus hijos por teléfono, y que podía venir a Granada a verlos. Francesco Arcuri, entonces, por la vía civil, interpuso en Italia una demanda exigiendo la devolución de los hijos a su residencia en Italia, en aplicación del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores. Ese procedimiento recayó en un Juzgado de Granada que, para examinar si concurría la excepción prevista en dicho Convenio (grave riesgo o situación insoportable para los menores en caso de devolución), entrevistó a los menores y solicitó un informe psicológico, llegando a la conclusión de que no existía ese grave riesgo, por lo que ordenó la devolución (no al padre, sino a Italia). Una decisión impecable, que no impedía que Juana Rivas plantease judicialmente que se le atribuyera la custodia de los menores en otro procedimiento, o que determinara que la residencia familiar se fijase en España.

La sentencia del Juzgado fue apelada, pero confirmada por la Audiencia Provincial, por lo que el Juzgado dictó en julio de 2017 una orden de ejecución dando tres días a Juana Rivas para que restituyera a los hijos a su domicilio familiar en Italia. Juana Rivas incumplió el requerimiento y escondió a los hijos, a los que no entregó hasta el día 28 de agosto, en la comandancia de la Guardia Civil.

Y ahí es donde comenzó el procedimiento penal, porque el padre, pese a haber obtenido ya satisfacción a su pretensión de que sus hijos retornasen a la residencia familiar, interpuso una denuncia por sustracción de menores, que dio lugar a una condena como autora de dos delitos de sustracción con una pena de dos años y medio de cárcel por cada uno, privación de la patria potestad, y una indemnización al padre (no a los hijos) de 30.000 euros.

Esa sentencia fue apelada, y la Audiencia la confirmó, salvo en lo referente a la responsabilidad civil, que la rebajó a 12.000 euros.

Juana Rivas interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que acaba de dictar sentencia de Pleno, con fecha 23 abril 2021, en la que la condena por la comisión de un solo delito de sustracción de menores. La sentencia tiene un voto particular, firmado por dos magistrados, que postula la confirmación de la sentencia de la Audiencia.

La sentencia y los votos particulares.

Sin abusar de los tecnicismos, lo que se discutía en el Supremo es si Juana Rivas realizó un único “hecho” delictivo, que afectaba a dos menores, o si cometió tantos hechos delictivos como menores fueron retenidos en España. Es claro que hubo una “unidad de acción” (es decir, no retuvo primero a uno y luego a otro, sino a los dos juntos). Pero hay una regla penal que establece que cuando una misma acción produce dos resultados lesivos contra bienes personales de los que son titulares varias personas, se cometen tantos delitos como personas lesionadas. La cuestión, entonces, está en determinar si la retención en España por decisión unilateral de la madre, además de constituir un ilícito civil a resolver en vía civil, lesiona derechos de los que son “titulares” los dos menores, e incluso el padre, constituyendo tantos delitos como hijos sean retenidos y privados de su derecho, o simplemente comporta una conducta penada como (un único delito) por haber alterado por la vía de hecho el modo normal de funcionamiento de la familia, con independencia del número de hijos retenidos.

El Tribunal Supremo hace depender la respuesta de la determinación de cuál es el “bien jurídico” protegido con el delito de sustracción de menores: si es el derecho de cada menor a relacionarse con su padre, si es el derecho del padre a relacionarse con sus hijos, si es la estabilidad de la relaciones familiares entendida como conjunto (la “paz familiar”), o si es el cumplimiento de las resoluciones judiciales en la materia. Y llega a la conclusión de que, al menos en la modalidad de “retención” de los menores en un lugar distinto del domicilio en el que convivían con ambos progenitores, el bien jurídico es “la tutela del derecho de custodia formalmente establecida”. De ese derecho no son titulares cada uno de los menores, sino el conjunto familiar: en consecuencia, el Tribunal Supremo se acoge a un criterio que ya ha venido sosteniendo en resoluciones anteriores, según el cual “si el bien jurídico es la paz en la convivencia familiar, la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito”.

Refuerza su conclusión un argumento importante: los menores, hermanos, tienen derecho a relacionarse con su padre, pero también a relacionarse entre sí, es decir, a vivir juntos ambos hermanos, por lo que no hay una mayor afectación por el hecho de retener a los dos que si hubiese retenido sólo a uno de ellos.

Añade también que la razón de ser de la redacción actual del delito de sustracción/retención de menores era configurarlo como delito autónomo, con más pena que la de la mera desobediencia, para que así pudieran activarse con más eficacia los mecanismos de devolución en caso de traslado/retención a un país diferente, previstos en el Convenio de La Haya. Es decir, que en el fondo no deja de ser una modalidad especial, agravada, del delito de desobediencia.

El voto particular, en cambio, sostiene que el bien jurídico principal es el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores, y por tanto, al haber dos víctimas lesionadas en sus derechos, hay dos delitos.  

Un solo delito con varios perjudicados.

Es fácil de entender que si de un solo tiro, o con el lanzamiento de una granada, se mata a propósito a dos personas, se han cometido dos delitos de homicidio, y no uno. Si atropellando voluntariamente a dos peatones en un paso de cebra se les causa lesiones a ambos, se han cometido dos delitos de lesiones, aunque haya sido en el mismo lugar y en un solo acto. Si se secuestra a dos personas en el mismo zulo, hay dos delitos de secuestro. Pero, ¿se cometen dos delitos de sustracción si se retiene, juntos, a dos hijos menores de edad? ¿Habría merecido menos pena la madre si decide devolver a uno de los hermanos y retener al otro?

Desde luego, no habría causado menos daño. Si retiene a uno sólo está impidiendo que el padre se relacione con él, que el hijo retenido se relacione con su padre, pero también que cada uno de los hijos se relacione con su hermano. Es obvio que a Juana Rivas le era exigible cumplir las resoluciones que ordenaban la devolución: si lo hubiera hecho, no habría delito. Pero, por desobedecer una única resolución (referida a los dos menores), ¿comete más delitos que si la hubiese cumplido con uno, pero no con otro? Es complicado justificar que merezca el doble de pena por haber tratado a los hermanos como una unidad no separable.

La no separación de los hermanos es un principio importante. De algún modo, si ambos hermanos tienen una buena convivencia, son “un paquete”. Van juntos. Como si fueran hermanos siameses: ¿también si fueran siameses se cometerían dos delitos? ¿Tiene sentido castigar más por no hacer algo tan inexigible como retener a uno y devolver a otro? ¿Tendría sentido, en tal caso, perder la patria potestad respecto del retenido pero no respecto del devuelto, lo que intensificaría la separación entre hermanos?

Resultó curioso, por otra parte, que si la condena por dos delitos se basó en que había dos víctimas (los dos hermanos), se condenase a Juana Rivas a indemnizar al padre, y no a los menores. Lo coherente con esa tesis (pero difícilmente sostenible) habría sido condenar por tres delitos (pues también se habría vulnerado el derecho del padre a relacionarse con sus hijos), e indemnizar (por daño moral) tanto al padre como a cada hijo, pues los tres habrían sido víctimas. No sé si el padre pidió esa indemnización para sus hijos, pero el Ministerio Fiscal, en defensa de los menores, sí pudo hacerlo.

El Tribunal Supremo corrigió con acierto, en mi opinión, a las sentencias de instancia. Puede haber varios perjudicados, pero un solo delito: igual que si se crea un clima de violencia en la casa y hay varios convivientes hay un solo delito de maltrato habitual; igual que si se dejan de cumplir las obligaciones de atención a los menores impuestas por sentencia de divorcio hay un solo delito aunque afecte a varios; igual que si se allana la morada de cinco personas hay un solo delito. Igual que si se intercepta la comunicación por correo electrónico entre dos personas hay un solo delito. Igual que una sentencia prevaricadora que desestima la pretensión de tres demandantes comete un solo delito. El número de menores retenidos puede considerarse para individualizar la pena (y para conceder indemnizaciones), pero no para contar delitos si los menores querían seguir viviendo juntos, como era el caso. Esto ya lo vio, por su cuenta, en su Trabajo de Fin de Grado, mi sobrina Lucía Pasquau…

Otra sentencia del mismo día.

Hay, con todo, una última cosa en que reparar. El mismo día 23 de abril de 2021, el mismo ponente redacta otra sentencia (absolutoria) sobre sustracción de menores. En el caso, una señora había interpuesto una denuncia por maltrato contra su marido y pidió una orden de protección, que fue denegada. A los cuatro días desde la denegación, la madre decidió salir de casa, pero lo hizo llevándose al hijo común a Tenerife, desde la península. Ese mismo día, el marido (no la mujer) interpuso una demanda pidiendo medidas sobre la custodia del hijo menor y la devolución del mismo a su casa, y al cabo de los meses el Juez concedió la custodia a la madre. El Tribunal Supremo, en esta sentencia, confirma la absolución de la madre: entiende que no se ha cometido delito de sustracción de menores, dado que la ruptura matrimonial es incompatible con la permanencia en el mismo domicilio. Eso lo comprende cualquiera, pero es que además de marcharse de casa, la mujer se llevó al hijo, sin acuerdo del padre. Es verdad que comunicó al padre dónde estaba, permitiéndole ir a Tenerife a ver a su hijo, y contactar con él por teléfono, pero eso también lo hizo Juana Rivas.

¿Por qué se condena a Juana Rivas y no a la mujer de Tenerife? ¿No fueron conductas muy parecidas? Juana Rivas, en situación de conflicto de pareja, unilateralmente se llevó a sus hijos e interpuso una denuncia por malos tratos. Para el Tribunal Supremo, en el caso del traslado a Tenerife no hay delito de sustracción de menores porque mientras se resuelven las medidas solicitadas (por el marido…) sobre la guarda y custodia, “no deviene exigible la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo, ni integra un supuesto de traslado ilícito, siempre que no conste a la vez que, con su conducta, prive, con vocación de permanencia, al otro progenitor de relacionarse con el menor”. Lo que significa que parece sustancial que haya un incumplimiento de una resolución, sin que baste con vulnerar el “derecho” del menor a relacionarse con su padre. Es decir, que en efecto, estamos ante una modalidad especial de un delito de desobediencia. Probablemente si en vez de trasladar y retener a los hijos a España lo hubiese hecho a Sicilia, interponiendo allí la denuncia por maltrato, Juan Rivas no había cometido, según este criterio, ningún delito, al menos mientras el Juez no hubiese determinado que no había malos tratos.