El auto del Tribunal Constitucional: ¿árbitro, o delantero centro?

1. - ¿Investidura "a distancia"?

En primer lugar, sólo por satisfacerme a mí mismo, quiero aclarar que yo creo que si la Constitución y los estatutos exigen un debate de investidura como condición para que un Parlamento elija a una persona como Presidente del Gobierno correspondiente, se parte de la premisa de que todos y cada uno de los grupos parlamentarios de ese Parlamento tienen derecho a debatir presencialmente con el candidato, pues esa es la regla de las sesiones parlamentarias. Reconozco, sin embargo, que es una cuestión discutible: así, en los tribunales, en los que existe el principio de "inmediación" en la valoración de la prueba, se admite que un testigo, un perito, e incluso en casos excepcionales el acusado (en supuestos de imposibilidad) declare por videoconferencia, sin que ello haya sido considerado nulo por vulnerar aquel principio de inmediación. Cierto también que sería posible que un Reglamento pudiera, con carácter general, admitir la utilización de técnicas telemáticas en los debates parlamentarios, especificando los supuestos en que fueran posibles, y me parece muy difícil que ello pudiera ser declarado contrario a la Constitución (quizás sí si se admite por meras razones de conveniencia del diputado ausente). Pero en la redacción vigente no está previsto, y por ello digo que en principio, más que de inconstitucionalidad de una investidura telemática en sí mismo considerada, lo que puede haber es la privación de un derecho de los grupos parlamentarios de la oposición, a debatir "cara a cara", con inmediación, con el Presidente. Lo cual, por cierto, no daría competencia para recurrir al Presidente del Gobierno con el privilegio de suspensión inmediata del 161.2 Constitución, sino a esos grupos parlamentarios en amparo, cuyos efectos y procedimiento son diferentes. ¿Podría deducirse de esto que el Gobierno, con su recurso, se ha anticipado, para ponerse en primera fila y no ser acusado de pasivo? ¿Hay algo de electoralismo, en un contexto en el que una bolsa de votantes están dudando entre el PP y C's, atentos a cuál de los dos es más "contundente"?

2.- ¿Investidura de alguien que elude una orden de detención y puesta a disposición judicial sin autorización del Juez?

Por lo que se refiere a la posibilidad de investir presidente a una persona sujeta a una orden de detención y puesta a disposición judicial, es razonable tener dudas. Se trataría, desde luego, de una restricción de la autonomía de Parlamento para decidir las condiciones que ha de cumplir el candidato: Puigdemont reúne todas las condiciones que se exigen en la Constitución y en el Estatut: es diputado electo, no está incurso en causa de incompatibilidad, ni en ninguna otra causa de suspensión de su condición de diputado. La única duda estriba en si con carácter general se entiende que una orden judicial de detención inhabilita al requerido para cualquier movimiento, decisión o conducta jurídicamente eficaces que no sean la de presentarse ante el Juez: por ejemplo, acudir al Parlamento a ser investido o a investir a otra persona. En definitiva, si un "rebelde" (no en el sentido de supuesto autor de un delito de rebelión, sino porque no acuda voluntariamente a un requerimiento judicial) puede o no ejercer su condición de diputado..

Sobre la base de esas premisas, que más bien son dudas razonables, veamos lo que ha hecho el Tribunal Constitucional en su auto de 27 de enero.

3.- ¿Prohibición, con advertencia de responsabilidad penal por desobediencia, de actos sobre cuya constitucionalidad existen dudas?

El Gobierno acudió a la vía del 161.2 de la Constitución, que le permite recurrir al TC frente a resoluciones de un órgano de una Comunidad Autónoma sin fuerza de ley. Como privilegio del Gobierno, querido por la Constitución y por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la admisión a trámite, para estudio, de este recurso, comporta automáticamente la suspensión de los efectos de la resolución, si bien el Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento (incluso al día siguiente), acordar que se levante dicha suspensión.

En línea con los argumentos del Consejo de Estado, da la impresión de que el Tribunal Constitucional tiene muchas dudas sobre la recurribilidad "preventiva" de la convocatoria de un pleno de investidura referido a un diputado con una orden de detención ceñida al territorio nacional: esas dudas provienen de que no es posible saber si el candidato va o no a comparecer el día de la investidura, ya sea disfrazado y de incógnito, ya personándose ante el Juez para solicitarle autorización para dicha comparecencia. Ante tal eventualidad, habrá pensado el Constitucional, la convocatoria del pleno es en sí misma irreprochable, porque lo dudosamente constitucional aún no se ha producido ni es seguro que se produzca.

El Tribunal Constitucional podría sin más haber inadmitido a trámite el recurso del Gobierno. Tal era la propuesta de sus Letrados. No obstante, y como el Gobierno ofreció argumentos para justificar la recurribilidad de la decisión, ha decidido abrir un trámite de debate sobre ese aspecto concreto, es decir, sobre si debe o no admitirse a trámite el recurso. Quiere oír a las partes sobre esa cuestión, y les da diez días. Pero durante esos días está convocado el Pleno, de manera que una eventual admisión a trámite del recurso, cuando ya estuviese celebrado el Pleno e investido el candidato, no tendría sentido seguir estudiando el asunto, que habría agotado todos sus efectos. Y por ello el Tribunal Constitucional hace una especie de "gambito de dama": retraso la decisión sobre la admisión, por tanto no suspendo la convocatoria, pero delimito por vía de medidas cautelares el terreno de juego posible: el Pleno, en estos días, podrá celebrarse, pero no podrá investirse a Puigdemont telemáticamente, ni sin autorización del juez que ha dictado orden de busca y captura, ni con delegación de voto de quienes no tengan impedimento judicial para acudir al Pleno.

Aparentemente se trata de una decisión "salomónica". Formalmente es, incluso, comprensible: las medidas cautelares están para impedir que los hechos que puedan producirse durante la tramitación de un procedimiento hagan finalmente imposible la eficacia de lo que se resuelva. Sin embargo, y no sé si esto ha sido contemplado por el tribunal, produce un efecto perverso: por vía cautelar e inaudita parte, es decir, sin dar posibilidad a las partes de discutirlo, se pronuncia  sobre cuestiones enormemente discutibles relativas no a la conveniencia política, sino a la constitucionalidad, de la investidura sin presencia física y sobre la exigencia (¡constitucional!) de una autorización judicial para asistir a un Pleno cuando el diputado esté sujeto a una orden de busca y captura, acordando ex ante la nulidad de lo que se haga conculcando tales límites cautelares. Es decir, la investidura sería nula (¡definitivamente!) no por ser inconstitucional (eso aún no se ha estudiado), sino por desobedecer una medida cautelarísima. No sólo eso: además, convierte en una advertencia expresa de responsabilidad penal por delito de desobediencia lo que hasta ayer por la tarde era una simple duda constitucional. Si hasta ayer investir telemáticamente o presencialmente sin autorización judicial era una cuestión discutible que había de ser dilucidado por la Mesa del Parlament (competente para interpretación del Reglamento), y que pudiera dar lugar a un recurso a posteriori para que el TC se pronunciase sobre su validez después de oír las alegaciones de todas las partes, hoy permitir una votación sobre dicha investidura sería un acto definitivamente nulo y un delito de desobediencia de los miembros de la Mesa que así lo acordasen.

En resumen: una medida cautelar consigue más de lo que conseguiría una sentencia. Por vía cautelar se sustituye a la Mesa en su función propia de interpretar el Reglamento, y se resuelve definitivamente una cuestión concreta, aunque la cuestión teórica quede sin discutir. La sentencia, dictada después de un procedimiento con todas las garantías, daría lugar, si fuese estimatoria del recurso, a la nulidad de la investidura. El auto de medidas cautelares, dictado sin ningún procedimiento previo, convierte en "prohibida" y en delictiva una eventual decisión sobre cuya constitucionalidad o no aún nadie se ha pronunciado. Las consecuencias son más graves por la desobediencia que por la constitucionalidad, que finalmente podría no declararse.

Con todo, la Mesa del Parlamento está sujeta a esta decisión del Tribunal Constitucional, le guste o no. Debe cumplirla. Y una forma de cumplirla es desactivar este aspecto cautelar sumarísimo suspendiendo ella misma la sesión de investidura hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre... ¡la admisión o inadmisión a trámite del recurso del Gobierno! Si, como es esperable, acuerda la inadmisión, el Parlamento puede celebrar la sesión de investidura sin tales pronunciamientos preventivos de nulidad y sin tales advertencias de desobediencia, que habrían quedado desactivadas. Si el TC admite a trámite y suspende, la Mesa estaría donde está ahora, aunque con una baza importante de un recurso ante el TEDH.

4.- ¿Árbitro, o delantero centro?

Es legítimo pensar que este modelo de Tribunal Constitucional lo convierte en un "actor" más de las vicisitudes políticas, y que pueda ser utilizado, lo quiera o no el Tribunal, para perseguir objetivos políticos, más allá de su función imprescindible de "decir" qué es acorde con la Constitución y qué no lo es. De nuevo he de expresar que nada impediría que una mayoría parlamentario alternativa propusiese contrarreforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que lo restituyera a su nivel más elevado de árbitro pleno de autoridad, y lo salvara del riesgo de convertirse en un delantero centro rematador a pase del Gobierno. Los árbitros pitan, aplicando o interpretando el Reglamento, cuando se producen los lances del juego, no cuando se temen.