El código penal, el ruido social y las penas.

Con las penas puede pasar lo que con el ruido: que para hacerse oír hay que subir el tono cada vez más. Cuanto más se grite, menos se oye, y más hay que gritar. Esa es una de las razones por las que de aquí a poco todo lo que baje de la prisión permanente (por supuesto sin ningún beneficio penitenciario, ya se trate del santo Job quien esté en la cárcel), va a parecer que el delincuente se va de rositas. Cualquier leve sugerencia sobre una posible desproporción de la pena ya te expone a ser calificado como complaciente con el delito e insensible con la víctima. Si crees que seis años y medio para el miembro del grupo de inmigrantes que, sobre la marcha, recibe las instrucciones para dirigirla al punto de llegada es excesivo, te convierte en abyecto buenista; si sospechas que una mecánica aplicación de figuras penales que conduzca a 38 años por una violación en grupo de una menor es señal de que algo falla, te pone en el lado de los insensibles al sufrimiento de la violada.

Es sorprendente la extraordinaria confianza que sociedades tan evolucionadas como las nuestras depositan en algo tan arcaico como un derecho penal taxonómico de sumas y restas al que se le introducen elementos para que, después de darle a la manivela de la caja registradora, salga escrita la pena. Es sorprendente que se siga pensando que cuanto más elevadas sean las penas de cárcel, menos delincuencia va a haber y más felicidad va a reinar fuera de la cárcel. Sorprende que habiendo alcanzado tanta sofisticación en la perfumería, en los sistemas de búsqueda, en el manejo de los big data, en la métrica del haikú y en la investigación del genoma humano, sigamos creyendo que sólo las cifras con dos penas, o las penas con dos cifras,  nos protegen de los delitos.

Por razones de seguridad jurídica, el derecho penal funciona a base de convenciones. El hecho enjuiciado se descompone en facetas, vertientes y geometrías que se hacen encajar en tipos penales, subtipos agravados o atenuados, un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes, y unas reglas de determinación de la pena dentro de una horquilla legal. Ello se debe a que en un sistema como el nuestro fundado en el principio de legalidad, es el legislador, y no el juez, quien ha de valorar la "gravedad de la conducta" en función del reproche social que produce. Pero las valoraciones del código son abstractas: un homicidio es grave, una lesión lo es menos, la intención es más grave que la negligencia, etc. El problema es que en estricta aplicación de los conceptos legales, nos podemos encontrar (no hablo de oídas) con algún caso en que en función de un matiz infinitesimal (como el que, por ejemplo, separa el máximo de imprudencia grave del mínimo de dolo eventual -los juristas saben de lo que hablo-), la pena pueda saltar desde los cuatro años a la prisión permanente revisable, por una cascada de automatismos inevitables que en abstracto tienen su lógica pero en concreto genera monstruos. Un ejemplo puede ser un notorio descuido en las atenciones a un bebé, que en un rápido deslizamiento se convierte en asesinato alevoso de persona especialmente vulnerable: prisión permanente revisable. Si en función de una discusión doctrinal se puede pasar de cuatro años a prisión permanente, es que algo falla. Los jueces tendemos a pensar que falla la caja registradora, y nos desresponsabilizamos del resultado; su diseñador más bien tiende a creer que nos haría falta un reciclaje en su manejo, y se desresponsabiliza del resultado. Quizás las dos cosas sean ciertas, y por eso es todo tan difícil.

Por otro lado, la práctica generalizada de evitar el ingreso en prisión si la pena impuesta no excede de dos años (para delincuentes no condenados previamente), nos priva de un instrumento que yo creo que sería de mucha eficacia en la prevención del delito: el cumplimiento cabal de las penas no desmesuradas. Cinco meses en la cárcel, sobre todo si ha pasado muy poco tiempo desde que se cometió el delito, es una medida eficaz, disuasoria y ejemplarizante para una inmensa gama de delitos. No hace falta acercarse a los diez años para que realmente se trate de un castigo.

Los delitos han de ser juzgados, y si se prueban, han de ser castigados. Lo verdaderamente importante es el funcionamiento ágil de un sistema de enjuiciamiento que pronuncie con rapidez y eficacia el reproche social sobre la conducta, y la capacidad de imposición de castigos que, al tiempo que disuadan a futuros delincuentes para quienes el instinto ético no es suficiente para inhibirles de conductas dañosas, resulten realmente proporcionados a la gravedad del hecho delictivo concreto en función de sus resultados, del grado de culpa, y de las circunstancias individuales del culpable. Pero en una sociedad que tiene tanta fe en la cárcel concebida como alcantarilla donde se guarda lo torcido, el problema de la individualización de la pena pasa a un segundo plano, porque lo imperioso es aproximarse a la prisión permanente revisable. ¿Qué empeño tiene usted en que un delincuente salga de la cárcel, hombre? ¡Que no hubiera delinquido!...